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股權代持的法律風險點及防范對策

來源:江蘇諧達律師事務所 李沐陽

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資,是指實際出資人與他人約定,以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在商事活動中,股權代持現象越來越多,其中的法律風險也越來也大。

一、股權代持現象產生的原因

股權代持現象產生的原因有很多,總結起來主要有以下三大類:

第一大類是實際投資人的“個人需要”。如保護個人信息安全,不愿暴露自己的財富;競業禁止的需要,根據公司法的規定,公司董事及高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務,并且許多公司章程、勞動合同明確規定董事、公司高管不得經營公司業務相競爭的公司等。

第二大類是便于商業運營。如實際投資人不符合商業合作要求,需要他人代為持股;實際投資人規避公司可能存在的關聯交易和同業競爭問題等。

第三大類是出于規避法律限制的需要。如實際投資人為規避法律對投資領域、外商投資批準、投資比例、股東人數、股東公務人員身份的限制等。

二、股權代持使實際投資人面臨的風險及規避方式

實際投資人是公司股權的真正出資者,卻在股權代持的情況下不持有公司股份,就會面臨如下幾方面的法律風險:

第一、實際投資人與名義股東之間的合同效力問題。一般情況下,如果實際投資人與名義股東就股權及收益歸屬產生糾紛發生爭議時,他們之間的代持協議的效力問題就備受關注,對此,我國《公司法》并沒有對“股權代持”進行明確規定,導致對于協議效力問題的認定并沒有統一的司法尺度。因此,最高院在《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(三)》(下稱“公司法解釋三”)中對股權代持的問題處理作出了司法解釋,首次明確表明了我國法律對有限責任公司的實際投資人的股東資格的確認,對于實際投資人與名義股東之間的代持協議的效力問題,司法解釋三規定只要相關協議不存在《合同法》第五十二條規定的情形,則應認定代持協議合法有效。《合同法》第五十二條規定:“有下列情形之一的,合同無效:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。”實踐中,如果設定股權代持的目的在于以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定,比如外資為規避市場準入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等,該等股權代持協議最終可能被認定無效。

第二、名義股東濫用股東權利損害實際投資人利益的風險。由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權,則存在名義股東利用對股份的控制權損害實際投資人利益的問題。名義股東濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等權利,甚至擅自出讓或質押股權,都會損害實際出資人的利益。

第三、名義股東自身出現問題,對實際出資人的利益造成損害的風險。如名義股東出現不能償還的債務時,法院和其他有權機關依法查封其代持股權,并將代持股權用于償還名義股東的債務的風險。如名義股東離婚或死亡時,則其名下的股權作為遺產有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛,實際出資人則有可能會卷入相關糾紛案件。

第四、實際投資人股東資格無法恢復的風險。根據公司法解釋三的規定“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意,請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支持”。公司法規定“股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”因此,實際投資人想要撤銷代持關系,恢復股東資格可能會面臨兩重障礙,第一是其他股東未有過半數同意;第二是其他股東要求行使優先購買權。

為了更好的規避上述風險,在訂立《股權代持協議》時應當對以下幾個方面加以詳細約定:

第一,約定股東權利行使方式。為了加大自己對于名義股東以及公司的影響,實際出資人可以約定,對于公司重大事項的表決、公司分紅、公司具體經營管理事項等權利的行使,名義股東必須事先征得實際出資人同意方可行使;甚至可以直接約定名義股東再委托實際出資人代為行使上述權利,直接管理公司有關事務。通過這樣一個反委托授權來實際取得股東權利,增加了在公司的影響力,增強了與其他股東的互信,為日后“顯名”打下信任基礎,同時又保存自己影子股東的地位。

第二,違約責任。由于實際出資人與名義股東之間是委托與被委托的債權債務關系,因而可以在協議中約定嚴厲的違約責任,用高額的違約金對名義股東的行為加以影響,使得其不得不考慮自己行為付出的成本是否值得。尤其應當明確違反股權轉讓、股東權利行使方式約定帶來的違約責任。

第三,股權質押擔保。在協議中可以一并約定名義股東以股權向實際出資人辦理質押擔保,這樣實際出資人就取得了股權的質權,變相取得了股權的控制,避免了名義股東隱藏轉讓股權的行為。

三、股權代持使名義股東面臨的風險及規避方式

名義股東是股權的代持人,是顯名股東,名義上持有公司股權,行使股東權利。名義股東在股權代持關系中可能會面臨的法律風險如下:

名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由于代持協議的效力不能對抗善意第三人,因此,名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資,那么名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中,也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形,這種情形下名義股東不得以代持協議對抗公司或善意第三人。雖然,名義出資人可以在出資后向隱名股東追償,但也不得不面對訴訟風險。因此,需要在《股權代持協議》中對此加以規定。在協議中實際出資人與名義股東可以約定,實際出資人怠于履行出資義務導致名義股東被追責時,實際出資人應當以應出資份額二倍(甚至更高)向名義股東賠償。這樣在對外賠付后名義股東還能額外取得一筆賠償,以使成本得以收回。


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